通过人才咨询公司招聘属于特殊待遇吗？
——刘先生诉某软件（中国）有限公司上海分公司劳动合同纠纷案
【问题提示】
通过人才咨询公司招聘属于特殊待遇吗？
根据2002年5月1日起开始实施的《上海市劳动合同条例》第一十四条的规定，“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其它特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。”也就是说，只有提供了特殊待遇，用人单位才可以与劳动者约定服务期。由于该条款对于特殊待遇并非特别明确的规定，所以在上海产生的关于服务期的劳动争议案例，有相当一部份案例就是关于是否属于特殊待遇的认定。在实际案例中，有形形色色的待遇产生，如为劳动者办理引进人才手续、提供住房津贴、提供购房借款、办理户口、通过猎头公司招聘等等，木案就是关于是否属于特殊待遇的争议案例。
【案情】
七年前，刘先生远渡日本，在日本工作了五年后回国，回国后在上海的一家日资企业工作。2005年9月的一天，刘先生接到了一家人才咨询服务公司的电话，推荐刘先生去另外一家日资企业A（中国）有限公司上海分公司工作。刘先生对这家日资企业还是比较看好的，再加上有大幅度的薪水增加，就去面试了，一切顺利。
入职时，人力资源部经理拿出一份劳动合同让刘先生签署，刘先生发现了劳动合同中有这么一条：“由公司出资招聘或对劳动者进行培训时（包括上岗前及上岗后各种形式的专业知识、专业技术、一般教养、语言、及海外各类培训），劳动者在公司的服务期限与本合同期限一致。”劳动合同中还有违约金的约定“在合同期内，劳动者根据法律以及本合同所定的合同解除条件之外的理由单方面解除合同，未履行完成服务期的，劳动者应按以下公式向公司支付违约金：前十二个月劳动者的月平均工资额×2×不能履行的服务期的年限。”刘先生看了劳动合同后，当场就提出疑义：“公司没有为我出资招聘，也没有对我进行过任何培训，怎么可以约定服务期呢？这一条是应该删去的。”公司人事主任答复：“这是集团总部所制定的劳动合同的格式文本，上海分公司是无权改动合同条款的，只是格式文本，没有说一定适用你。”刘先生觉得刚进公司没有必要与人事主任过分争执，再说合同期限也就一年，应该没有什么风险，所以刘先生就签了劳动合同。
2006年5月的一天，刘先生又接到了另外一家猎头公司的电话，为刘先生推荐了又一家日资企业B公司，许诺更高的职位和更高的薪水。刘先生在A公司上海分公司工作了半年，发现A公司的发展前景并不如之前所说的那么好，所以既然有了更好的工作机会，刘先生还是不愿放弃的，所以刘先生决定还是选择跳槽，去B公司工作。
刘先生拟了一份辞职信，口气非常客气委婉，再三表示辞职纯属个人原因，并感谢A公司曾给过的服务机会。刘先生在签劳动合同时曾有过担心的那个问题，真的就变成了事实。人事经理提出，你是通过人才咨询服务公司介绍应聘而进入A公司的，A公司向人才咨询服务公司支付了5万元的介绍费，现在你提前离开公司，理应向公司支付该5万元，作为你违反服务期约定的违约金。刘先生马上提出，当时公司不是说该条款不适用我的，而且你们公司付给人才咨询公司的介绍费与劳动者有什么关系，凭什么要劳动者支付。在与A公司沟通未果的情况下，刘先生毅然离开了A公司。
A公司对刘先生短期工作即离职的行为表示气愤，更为了要给公司有同样类型的员工起到教育作用，将刘先生告上了仲裁委员会。
庭审争议的焦点围绕着“通过猎头公司招聘是否属于特殊待遇”而展开。
A公司认为，上海市劳动合同条例规定了出资招聘属于特殊待遇，是可以设定服务期的，通过猎头公司招聘即属于出资招聘的一种，所以主张违约金有依据。但当时并未明确猎头招用费属于出资招用。
刘先生认为，双方并不存在出资招聘关系，刘先生确属于通过人才咨询服务公司介绍应聘的，但是人才介绍服务不属于劳动者所享受的特殊待遇。招聘工作本是用人单位的日常工作，用人单位委托专业人才机构而发生的介绍费用是他们之间的服务费用，与劳动者无关。故刘先生没有享受到特殊特遇，当然也不适用服务款约定。
仲裁委员会充分采纳了刘先生的辩论意见，认定本案A公司缺乏服务期成立的构成要件，故对A公司的请求不予支持。A公司不服，向法院提起了诉讼，在法官的主持下，刘先生与A公司达成了调解协议，同意支付A公司人民币8000元，双方的诉讼纠纷就此了结。
【案例分析】
《中华人民共和国劳动法》并没有关于服务期的规定，目前关于服务期的规定主要在各省、市、自治区的地方性法规中有所体现，各地的地方性法规关于服务期的规定是差不多的，即服务期的构成要件是用人单位提供了特殊待遇，在上海、江苏等地劳动合同地方性法规中对服务期的构成要件是“由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇”。什么是出资招用，各地的地方性法规并没有就此进一步的明确界定，但无论如何可以明确的是，此种的“出资招用”对于劳动者来说，应是属于劳动者确实享受到的不同于其他劳动者的“特殊待遇”，从权利义务对等的角度来说，是因为劳动者享受到了不同于其他劳动者的待遇，所以他要为他的提前辞职而承担额外的责任。本案中，用人单位因招聘需要，委托人才咨询公司进行人事甄选，是用人单位人力资源部将不属于自己的一部分工作内容委托其他公司完成，人才咨询公司从事的是居间活动，用人单位基于人才咨询提供的居间活动而给付中介费，无论是从收受主体还是性质内容，都不能说是给予劳动者的特殊待遇，所以本案中缺乏服务期的构成要件。
《中华人民共和国劳动合同法》对服务期亦有规定，与上海、江苏等地的劳动合同地方性法规相比，服务期的构成要件有重大变化，《劳动合同法》实施之后，服务期的构成要件仅限于“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的”。故在《劳动合同法》实施之后，用人单位不能再以专业技术培训以外的特殊待遇来与劳动者约定服务期，用人单位为劳动者提供特殊待遇的，不属于劳动合同的约定条款，可以由用人单位与劳动者通过协议约定相关的权利和义务。
【律师总结】
通过本案，希望劳动者能了解劳动合同中的服务期。
一、服务期
服务期指的是用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行过程之中，经双方协商一致确定的一个服务期限。
按照上海、江苏一些劳动合同条例的规定：劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。用人单位之所以可以在原来劳动合同的约定之外再约定“服务期”，是因为用人单位在原来劳动合同约定的条件之外给予了劳动者额外的、特殊的福利待遇。所以，所谓“服务期约定”更为准确的说法应该是“特殊待遇约定”。
服务期限与劳动合同期限是两个不同的概念。服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。约定服务期意味着劳动者如果提前离职（服务期未满），应当支付相应的违约金。
二、用人单位可以设立服务期的前提条件
（1）出资招用
用人单位在招聘过程中发生费用，如外地人才落户、办理人才引进等。
（2）培训
如员工是委托全日制大中专院校、科研院所、培训中心、职业学校代培学生，或者参与学历培训、能力培训、出国或异地培训、进（研）修、作访问学者等，企业为其支付各种学杂费、交通费、置装费和在外生活补贴等。
而根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，可以设定服务期的培训必须是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的。对于其他培训，如用人单位使用法定培训费用对劳动者进行职业培训，如对劳动者进行上岗培训等，不能作为与劳动者约定服务期的条件。
（3）提供其他特殊福利待遇
对单位来说有出资行为，有支付货币凭证的情况；对员工来说，是工资报酬以外的福利待遇，这种福利不是每个员工都享有的，具有特殊性。这里一定要注意的是“特殊”待遇，用人单位不得以法定待遇或者公司员工普遍享受的待遇而约定服务期。
三、服务期如何约定？
服务期约定应在劳动合同存在和有效的前提下签订。服务期约定是劳动合同的附随合同。因此，一般来说，不能不签订劳动合同只签订服务期协议。当然，如果是事实劳动关系的情况下，用人单位与劳动者签订了服务期协议，只要该协议的内容符合法律规定，不宜以未签订劳动合同主张服务期协议的无效。对服务期的约定应当明示，或者签订服务期协议，或者在劳动合同里约定服务期条款。服务期条款包括三个部分：一为服务期限，即劳动者应为用人单位提供的服务时间；二为用人单位就服务期限应对劳动者提供的培训及其他额外福利待遇；三为劳动者违约应承担的违约责任。
常见的在《培训协议书》中规定“5年”、“10年”的服务期限，用服务期限试图阻止员工的跳槽是不可能的。劳动法律对劳动者的解约权给予了充分保障，劳动者提前一个月通知用人单位即可单方解除合同。不能用服务期限阻止员工跳槽，而只能向员工主张违约金。
四、劳动合同期限少于服务期期限，双方劳动关系应当如何处理？
劳动合同当事人约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。
五、服务期赔偿如何界定？
劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任，违约责任是双方在服务期协议中所约定的违约金。地方性法规仅规定了违约金数额应当根据公平、合理的原则约定。在审判实践中，违约金根据培训费约定，培训费认定依据为有货币支付凭证的培训单据，以及脱产培训其支付的工资和差旅费等。
用人单位为劳动者提供特殊培训或特殊福利待遇的，对服务期限没有特别约定的，服务期限以不超过5年为限；服务期限和折抵方法有特别约定的，按特别约定处理。但用人单位以双方约定已工作年限不予折抵，要求劳动者承担全部责任的，不予支持。
六、哪些情况用人单位不能收取培训费？
试用期内用人单位不得要求劳动者支付培训费用；当劳动合同期满，合同自然终止时，用人单位不应收取培训费；培训费的赔偿也不包括上岗培训，不包括组织调动，单位为调整人员和岗位而进行的转岗培训等。
七、《中华人民共和国劳动合同法》关于服务期的约定
《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》明确仅在用人单位提供专项培训费用出资培训、进行专业技术培训的情况下才能约定服务期，不符合条件而进行的服务期约定无效。针对实践中很多用人单位将实习期、带教期间约定为出资培训的做法，《中华人民共和国劳动合同法》限定出资培训专指提供专项培训费用，进行专业技术培训。专项培训费用，一般理解是指用人单位一次性或一年内累计为劳动者提供了超出企业年平均工资50%的费用的经费，专业技术培训是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，上岗前的培训和日常业务培训不属于专业技术培训。对用人单位而言，在约定服务期时一定要将出资培训项目、出资培训费用等明确，并将相应发票妥善保存。
八、培训期间劳动报酬问题
在实际工作中，有些用人单位考虑到劳动者参加培训要花费精力和时间，采取扣发部分工资和奖金的做法。按照《中华人民共和国劳动法》第46条“实行同工同酬”的规定，如果劳动者脱产学习，或者因为参加学习而不能或无法完成工作任务的，用人单位可以根据工作量和考核标准，适当调整工资和奖金发放标准。如果劳动者参加学习培训但并未脱产，且完成了用人单位核定的工作任务，符合用人单位的目标责任考核指标，扣发部分工资奖金的作法就会失去根据。
按照《违反“劳动法”有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条的规定，“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的损失范围包括：用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用；对生产、经营和工作造成的直接经济损失。”为维护用人单位利益，由用人单位支付的“培训费”、“交通费”、“教材费”的范围和标准，在《培训协议书》中要作明确约定，应将用人单位所支付的费用明确为“培训费用”，并在发放条件和时间上给予严格规定。用人单位对相关的发票、收据等要进行规范管理、界定清楚、标注明白。在《培训协议书》中应明确劳动者单方解除劳动合同时应向用人单位交纳培训费用，保证用人单位对该笔培训费的返还请求权，保护用人单位合法利益。
值得注意的是，劳动者单方解约而向用人单位支付培训费用仅适用于用人单位出资培训的情况，如果经用人单位同意而由劳动者个人自己出资参加培训，则不存在向用人单位支付培训费的问题。在培训期间的工资，乃是劳动者的劳动报酬，并无理由要求劳动者归还。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
《江苏省劳动合同条例》
第十五条 用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，当事人可以相应变更劳动合同期限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者应当履行；劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。
《上海市劳动合同条例》
第十四条 劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。
第十七条 劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：
一、违反服务期约定的；
二、违反保守商业秘密约定的。
违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。